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//mid값 구분
제목
: 채무자의 구제
강사
: 서울중앙지부 강병훈변호사
제6과 보전처분에 대한 채무자의 구제 1. 서 론 가. 일단 보전처분이 발령되면 채무자는 재산의 처분이 금지됨으로 인하여 큰 고통을 받게 되다. 따라서 민사집행법은 채무자의 이익보호를 위하여 각종의 구제절차를 마련하고 있는바, 크게 이의절차와 취소절차로 나눌 수 있다. 2005년 민사집행법 개정전에는 보전처분에 대한 불복절차인 이의ㆍ취소사건은 ‘판결절차’로 진행하였는데 심리가 지연되는 문제가 있어 불복절차 전부를 ‘결정절차’로 변경하였다. 나. 보전처분이 불법행위를 구성하는 경우에는 그로 인한 손해배상청구도 가능하다. 보전처분은 채권자의 소명에 의해 재판을 하는 것으로 채권자의 책임 하에 보전명령을 발하게 된다. 그런데 채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 과의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 것이 판례이다. 가압류채무자가 가압류청구금액을 공탁하고 집행취소결정을 받았다면 가압류채무자는 적어도 가압류집행으로 인하여 공탁금에 대한 민사법정이율인 연5%상당의 이자와 공탁금이율 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 보는 것이 판례이다. 그러나 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다 하더라도 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익이 발생하였다는 이유로 손해를 청구하는 것은 일상적인 손해가 아니어서 인정받기 쉽지 않을 것이다. 2. 보전처분에 대한 이의 가. 보전처분에 대한 이의는 보전재판 자체가 부당하지 않다 하더라도 보전처분신청의 당부를 다시 심리하여 달라는 신청이다. 따라서 보전재판이 부당하게 이루어 진 경우에만 할 수 있는 것이 아니다. 나. 이의신청할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인 등이다. 채무자의 다른 채권자가 채권자대위권에 기해 보전처분에 대해 이의신청할 수 있을까? 예를 들어 갑이 을에 대한 채권이 있어 을의 재산에 대해 집행을 해야 하는데 병이 을로부터 실제는 이 부동산을 매수하지 않았음에도 이 부동산을 매수했다며 처분금지가처분을 해놓은 경우 갑은 을을 대위하여 이의신청을 할 수 있을까. 채권자대위권은 소송 개시 후 소송법상의 개개의 권리를 대위행사하는 것은 불가능하기 때문에 할 수 없다. 다. 보전처분이 유효하게 존재하고 있는 한 언제든지 이의신청을 할 수 있다. 채무자의 이의신청이 있게 되면 법원은 변론기일이나 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하여야 한다. 라. 이의사유에는 아무런 제한이 없다. 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론 그 외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있다. 마. 이의절차는 보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 적극적 당사자로 보전처분의 인가를 구하여야 하고, 채무자는 소극적당사자로서 신청의 기각과 이미 발령된 보전처분의 취소, 변경을 구함으로서 족하다. 따라서 원고에 대응하는 것은 채권자이고 피고에 대응하는 것은 채무자이다. 3. 보전처분의 취소 가. 보전처분의 취소는 현재 보전처분을 유지할 수 없는 사유가 존재함을 이유로 하는 것으로 일단 유효하게 발령된 보전처분을 보전처분신청절차와는 별개의 절차에 의해 실효시키는 제도이다. 이와 같이 보전처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 보전처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하는 권리이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리이다. 나. 제소기간 도과로 인한 취소 보전처분은 본안소송을 전제로 한 것인데 채권자가 보전처분을 받고는 계속 본안소송을 제기하지 않는 경우가 있다. 이 경우 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 채무자가 무조건 기다리기만 해야 한다면 불합리하다. 이 경우 채무자는 법원에 채권자로 하여금 본안의 소를 제기하도록 제소명령을 신청할 수 있다. 채무자의 제소명령신청이 있으면 법원은 2주 이상의 기간을 정하여 채권자에게 제소하고 제소증명서 등을 제출할 것을 명령할 수 있다. 채권자가 지정된 기간 내에 소제기증명서 등을 제출하지 않으면 보전처분을 취소한다. 구 민사소송법에서는 지정기간을 도과하더라도 취소사건의 사실심변론종결시까지 소를 제기하면 된다는 입장이었으나, 이는 본안의 소 제기를 게을리한 채권자를 일방적으로 보호하는 것으로 부당한 것이어서 입법을 통하여 보전처분을 취소하는 것으로 해결하였다. 갑이 을에 대한 채권이 있어 을의 부동산에 대하여 집행을 해야 하는데 병이 을로부터 실제는 이 부동산을 매수하지 않았음에도 이 부동산을 매수했다며 처분금지가처분을 해놓은 경우 갑은 을을 대위하여 제소명령신청을 할 수 있고 병이 제소기간내에 본안의 소를 제기하지 아니하면 가처분취소신청을 대위하여 할 수 있다. 만약 제소명령에 기해 병이 본안의 소를 제기하면 갑은 위 소송에 독립당사자참가하여 다툴 수 있다. 다. 사정변경에 따른 보전처분의 취소 보전처분이 발령된 이후에 보전처분의 이유가 소멸되거나 그 밖의 사정이 바뀌어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때는 채무자는 보전처분을 취소할 수 있다. 본안소송에서 채권자가 패소확정된 경우가 사정변경이 있는 대표적인 예이다. 채권자가 확실한 물적ㆍ인적 담보를 제공받았거나 채무액이 공탁된 경우에도 더 이상 보전의 필요성이 없어져 사정이 변경된 것으로 볼 수 있다. 라. 담보 제공으로 인한 가압류의 취소와 특별사정에 의한 가처분의 취소도 있다.
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동영상법률교실
번 호 동영상제목 등록일 조회수
114 채무자의 구제 2008.12.31 2682
113 가압류의 효력 2008.12.31 10547
112 심리, 재판 2008.12.31 3199
111 보전처분의 종류와 요건 2008.12.31 5421
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